王留一：北京市“冬季清理行动”的合法性分析

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王留一：北京市“冬季清理行动”的合法性分析
2017年11月28日 墙外仙 减小字体 / 增大字体 发表评论 阅读评论

〔作者简介〕王留一，中国人民大学法学院博士研究生。

虽然对于有关的一切，官员们可能希望使成本和效益最优化，但是他们常常不知道如何做到这一点，他们缺乏手段，或者为时间所迫。在这些情况下，他们的倾向就是求助于一些压制措施，当然，这些压制措施可能采取新鲜而巧妙的形式。 ——[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》

由北京市安全生产委员会统一部署的、范围涵盖全北京市的一场安全隐患整治行动于日前开始实施。从政策层面而言，该项措施或许确有其合理性，因为该项行动的目的是为了吸取大兴区火灾的教训，防范类似事故的发生。但从法律层面而言，该项行动不乏合法性问题。本文将从规范出发，对本次行动的合法性从行政法层面展开分析。需要说明的是，本文所分析的事实是基于北京市政府发布的相关文件及近日的媒体报道，本文的部分内容也可视为一种事实假定下的理论分析。

第一，“清理行动”缺乏充分的法律依据。

本次行动要求租客腾退的主要理由是其租住的房屋为违规违章建筑，其法律依据是相关法律法规对违章建筑的规定。但是，本次清退针对的房屋实际上应当分为两种类型，不同类型的房屋在法律上有着不同的地位。第一种是违反《城乡规划法》第40条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的”的违章建筑，对于这种房屋，该法第64条和第66条规定可以责令拆除；第二种是擅自改变房屋建筑主体和承重结构的房屋，对于这种房屋，国务院《建筑工程质量管理条例》第69条设定了责令改正和罚款两种处罚。

由此可见，法律只对违反《城乡规划法》的违章建筑规定了责令拆除，对于其它情形的违规违章建筑，只能责令改正、罚款。据此，本次行动中，行政机关要求居住在违反《城乡规划法》的违章建筑中的承租人搬离房屋尚可谓有法律依据，因为其可以对这些房屋的所有人作出责令拆除的行政决定。对承租人而言，限期撤离的通知可视为责令拆除前对利益相关人的一种告知。

然而，对于居住在其它违规违章住房中的承租人而言，行政机关并没有强制搬离的权力。行政机关最多只能对这些房屋的所有人作出责令改正或者罚款的决定，而这种处罚并不会影响到承租人的继续居住，因此，行政机关无权要求承租人搬离房屋。但是，报道显示，在此次行动中，行政机关对擅自改变房屋承重结构的房屋中的承租人同样采取了强制清退的措施，缺乏明确的法律依据。

第二，关于开展“清理行动”的行政规范性文件违反了上位法的规定。

本次行动依据的北京市安全生产委员会于2017年11月19日发布的《北京市安全生产委员会关于开展安全隐患大排查大清理大整治专项行动的通知》（以下简称《通知》）中规定，凡是有安全隐患的建筑、厂房，一律关停整顿。我国《消防法》第58-60条对有消防安全隐患的建筑根据不同情形规定了两种不同类型的处罚，分别是责令停产停业与罚款。而《通知》规定，对于有安全隐患的建筑一律关停整顿，属于下位法限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，这种规定属于下位法与上位法相抵触的情形之一。

第三，“清理行动”明显违反《行政强制法》的规定。

其一，根据《行政强制法》第44条，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。具体到本次行动，行政机关若要清退违章建筑中的居民，只能事先对该违章建筑的所有权人作出限期自行拆除的决定。只有在房屋所有权人在规定期限内不予拆除的，才能依法强制拆除。此外，根据《行政强制法》第35-36条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当书面催告，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。因此，在本次行动中，行政机关采取的直接强制拆除的措施显然违反了法定强制程序。

其二，《行政强制法》第43条规定“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”根据报道，本次行动中个别行政机关采取了停水、停电的措施，以实现限期清退的目的。违反了法律的明文规定。

第四，“清理行动”违反了比例原则。

《行政强制法》第5条规定“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”暂且不论本次专项执法行动的目的是否具有正当性与合理性。至少可以说，行政机关在本次行动中所采取的这种一律强制关停整顿、一律强制清退的措施确实难以经得起比例原则的考量。

上文提到的《通知》规定，严格落实上限处罚的执法措施。这种规定取消了法定裁量空间，使得下级行政机关及其工作人员在执法过程中的行政裁量权被限缩为零，只能上限处罚，而不得综合考量其它情节而作出更轻的处罚，违反了《行政处罚法》第4条规定的设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则。

除此之外，我们还必须追问的是，有没有其它更为柔性的行政方式可以达到清退的目的？例如，通过劝说、协商等行政指导的方式，而不是强制清退。可不可以在一段更长的时间内完成这项工作？安全整顿工作真的有如此的紧迫性以至于需要在一个多月内完成吗？当前这种不安全、不合理的居住状况和城市管理局面是几年、甚至几十年才形成的，以一个月完成整顿工作是否过于仓促？本次专项行动所获得的社会安全的收益是否真的大于行动给被清退者的生活和工作造成的损失？能否采取一些必要的补偿措施，如过渡房等？这些都是比例原则下应当考量的问题。

第五，“清理行动”决策程序失当。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。本次北京市的“大清理”行动影响不可谓不重大，但却没有经过一个完整的、规范的决策程序。11月18日大兴区发生火灾，19日北京市安全生产委员会即发出了专项行动通知。在短短的一天时间里，完成公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定五个重要的决策程序在时间上显然有些仓促。而根据上文的分析，这种仓促作出的行政决策似乎确实面临着一些合法性诘问。

因此，在决策之前，给公民一个充分表达意见的机会，同时也给行政机关自身一个学习和省思的机会。既有利于提升行政决策的合法性，又能增进行政决策的可接受性，何乐而不为呢？