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丁锡奎律师:夏霖案一审辩护词(略删节)

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发表于 10-16-2016 11:14:38 | 显示全部楼层 |阅读模式
摘要:“本案立案程序系以合法的形式掩盖对夏霖非法追诉的目的,属重大程序违法,有违宪法的平等保护原则”...... -------------------------------------------------------------
丁锡奎律师:夏霖案一审辩护词 2016-07-01 丁锡奎
丁锡奎律师:夏霖案一审辩护词(略删节)
北京市第二中级人民法院刑事审判第二庭
尊敬的易审判长,陈审判员、周审判员:
我是北京莫少平律师事务所 丁锡奎 律师,受本案被告人 夏霖 之妻委托和本所的指派,在涉嫌诈骗一案中担任 夏霖 的辩护人。我将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第三十五条规定的辩护人的职责,依法维护夏霖的合法权益。接受指派后,我详细查阅了北京市人民检察院第二分院(以下简称“公诉机关”)移送法庭的证据材料,并与夏霖本人交换了意见。在尊重事实和证据的基础上,现依据相关的法律规定提出如下辩护意见,供法庭合议时参考:
公诉机关的京二分检刑诉[2015]198号《起诉书》(以下简称《起诉书》)指控:“2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某某、罗某仲及北京某投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”辩护人认为:就公诉机关现有的证据材料,夏霖的行为不构成诈骗罪。现为夏霖作无罪辩护。在对夏霖的行为是否构成犯罪发表实体辩护意见之前,先就本案的程序问题发表如下意见:
第一部分:本案的程序存在重大违法
一、本案立案程序系以合法的形式掩盖对夏霖非法追诉的目的,属重大程序违法,有违宪法的平等保护原则
据夏霖讲,其在北京市第三看守所期间,办案警察并没有太多的讯问其本案涉嫌罪名“赌博罪”、“诈骗罪”相关的事实,而是大量讯问关于夏霖以前承办过的敏感案件,比如四川冉云飞、谭作人的案件,北京艾未未的案件,郭玉闪案件以及“香港占中的事件”的有关问题,讯问有关浦志强的情况,还扣押夏霖的港澳通行证和家中朋友赠送的有关社会运动书籍,比如台湾施明德的《百年红潮》;夏霖认为他之所以被立案侦查,是有关部门对他承办敏感案件和在网络上为郭玉闪、浦志强的呼吁、声援而进行的“挟嫌报复”、“枉法陷害”。结合现有的证据,辩 护人认为,夏霖的说法其来有自,法庭应予以认定,具体为:
(一)有证据证明,案发之前夏霖的确为郭玉闪在网上呼吁过,有关人员扬言要收拾夏霖
1、2014年11月10日15时45分至17时15分,侦查机关对夏霖的《讯问笔录》记载了夏霖被刑拘前一天曾经在网络转发过郭玉闪之妻微博文章《与夫书》的事实。
2、2016年6月16日郭玉闪的《我的书面证词》(以下称郭玉闪证词)证实,在2014年10月,办案人员当其面恶狠狠地辱骂夏霖,并声称要收拾他。
3、2014年11月18日侦查机关对夏霖的《讯问笔录》记载了夏霖曾经与办案警察发生口角的事实,可以佐证夏霖关于“挟嫌报复”的说法。
(二)有证据证明,本案侦查阶段承办夏霖案件的警察为郭玉闪案件原班人马
1、从立案文书看,对于郭玉闪案件是北京市公安局在立案侦查,对于夏霖案件是北京市公安局朝阳分局(以下简称朝阳公安分局)在立案侦查,但是,给郭玉闪和夏霖做笔录的均为北京市公安局警察张某和成某,他们的身份除了是北京市公安局工作人员外,还是 某专案组 工作人员(见郭玉闪2014年11月3日《讯问笔录》和夏霖2014年11月8日《讯问笔录》),对夏霖执行拘留的也是他们(见2014年11月11日朝阳公安分局京公(朝)延拘字(2014)0016号《延长拘留期限通知书》)(见2014年11月11日朝阳公安分局京公(朝)延拘字(2014)0016号《延长拘留期限通知书》)。
2、涉嫌赌博与夏霖同案的罗某昆、罗某仲、陈利某,以及另案涉嫌开设赌场的周某某,侦查阶段作为本案被害人的另案被羁押的徐某某(其案件为北京市公安局办理),对他们进行询问的均为北京市公安局的工作人员(见罗某昆2014年11月8日《讯问笔录》、罗某仲2014年11月8日《讯问笔录》、周某某2014年11月19日《讯问笔录》、陈利某2014年11月8日《讯问笔录》和徐某某2014年11月26日《讯问笔录》)。
3、2014年12月3日朝阳公安分局的京公朝移字(2014)000164号《移送案件通知书》表明,自该日起,案件方移送北京市公安局办理。既然朝阳公安分局和北京市公安局是两个独立的办案机关,案件需要在两个机关之间依法移送;在案件移送至北京市公安局前,其工作人员越权到朝阳公安分局办理案件,法律及事实依据何在?其目的,司马昭之心路人皆知!
(三)有证据证明,侦查机关威胁、授意郭玉闪和徐某某出面控告夏霖
1、侦查机关威胁、授意被羁押的郭玉闪控告夏霖没有取得成效,遭到拒绝(见2016年6月16日《郭玉闪证词》)。
2、侦查机关威胁、授意被羁押的徐某某书写控告夏霖的《控告书》。徐某某恢复人身自由后主动联系侦查机关和公诉机关撤回了《控告书》(起诉时,公诉机关没有将夏霖与徐某某的民间借贷作为犯罪指控)。
3、鉴于郭玉闪、徐某某遭到侦查机关要求控告夏霖的威胁和压力,辩护人有合理的理由怀疑,不能排除本案其他被羁押的受害人、证人如 罗某昆、罗某仲、陈利某、周某某 以及没有羁押的被害人 方某某、王某某、陈某某 等也遭受到了威胁和压力,从而做了对夏霖不利的虚假陈述。
(四)本案立案时间出现逻辑错误
1、朝阳公安分局的两份《立案决定书》表明,对夏霖涉嫌的赌博罪立案时间是在2014年11月8日,对夏霖涉嫌的诈骗罪立案时间是在2014年11月9日;
2、朝阳公安分局京公(朝)拘通字(2014)0311号《拘留通知书》及夏霖2014年11月8日16时25分至16时45分《讯问笔录》均表明,2014年11月8日对夏霖决定拘留时,涉嫌的罪名是赌博罪、诈骗罪(《起诉书》也予以确认)。
3、依据法律规定和生活常识,先立案,后采取强制措施是符合逻辑的,上述拘留时认定涉嫌诈骗罪在先,立案追究诈骗罪在后,没有任何法律和事实依据。
在此需要强调的是,2014年11月8日的赌博案,不是现行抓获夏霖正在打牌斗地主,而是夏霖当天上午十时左右在家中休息(11月7日晚间在朋友家为郭玉闪案件转发微博,上网呼吁,没有打牌)时因涉嫌赌博被传唤。
(五)侦查机关仅凭夏霖的民间借贷行为就在立案前认定其涉嫌诈骗,属于有罪推定和主观臆测
1、现有证据证明,本案立案前,没有任何被害人向司法机关控告或者报案;朝阳公安分局2014年11月9日京公朝立字(2014)004798号《立案决定书》表明,对夏霖涉嫌诈骗立案,系根据《刑诉法》第一百零七条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查”,公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人。
2、据郭玉闪2014年11月3日《讯问笔录》(本案立案前),其提到过出资和夏霖合伙投资拍卖酒店的事,并没有提到任何受到夏霖欺骗的字眼;朝阳公安分局2014年11月9日关于诈骗罪的《呈请破案报告书》表明:该事实并没有作为夏霖诈骗立案的理由(本案移送公诉机关审查起诉时,将郭玉闪列为被害人)。
3、据罗某昆2014年11月8日1时30分至9时30分《讯问笔录》,夏霖欠罗某昆的钱均为斗地主赌债或牌局借款,向其借款理由与投资拍卖酒店的事无关。但在笔录中插入一段2014年6月23日夏霖因投资拍卖酒店向其借款未果的描述,不仅突兀,而且为后面诬称夏霖虚构事实以拍卖酒店为由诈骗做铺垫的痕迹明显。
4、据罗某仲2014年11月8日2时05分至7时50分《讯问笔录》,夏霖向罗某仲借钱时并没有约定用途;民间借贷不约定用途也是行业惯例。罗某仲称只是后来听说夏霖在做法院拍卖生意,他和夏霖之间并没有以此约定为借款用途,也没有约定以此为信用担保,陈利某对185万元债务已作担保,并已经约定了延期还款,案发时并未到最后还款期限。
5、据夏霖2014年11月8日13时15分至16时05分《讯问笔录》,夏霖向罗某仲借钱时并没有提到更没有约定用于投资拍卖酒店的事;办案警察对夏霖称:有人在控告他“在投资上的事进行诈骗”;显然是在诱供和进行有罪推定,办案机关在立案前主观臆测夏霖涉嫌诈骗罪,其深文周纳,故入人罪之意图,昭然若揭!
6、朝阳公安分局2014年11月9日的《呈请破案报告书》认定,“2014年6月至今,犯罪嫌疑人夏霖在北京市朝阳区珠江帝景小区……,以投资南方法院拍卖房产为由,多次骗取罗某昆、罗某仲钱款,后被抓获”;办案机关立案前一天就认定夏霖涉嫌诈骗罪(见夏霖2014年11月8日16时25分至16时45分《讯问笔录》及朝阳公安分局京公(朝)拘通字(2014)0311号《拘留通知书》),当天立案当天即破案,逻辑错误,漏洞百出,毫无事实及法律依据。
在此需要指出的是,自2013年1月1日现行《刑诉法》生效后,公安部也修改了《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号),原来的关于“破案”的规定已经取消。既然朝阳公安分局画蛇添足仍然适用“破案”程序,也应当符合有关“破案”的规定;朝阳公安分局2014年11月9日的《呈请破案报告书》并不符合该原《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部35号令公布) 第一百六十六条“ 破案应当具备下列条件: (一)犯罪事实已有证据证明; (二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的; (三)犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案。” 规定的“破案”条件。当时仅有罗某昆、罗某仲的口供(不是控告),没有夏霖的说法作印证,也没有其他证人证言印证,罗某昆的债权系赌债,罗某仲的债权系有担保的民间借贷且没有到期,何来“犯罪事实已有证据证明”?
7、依据《刑诉法》第四十九条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,……”、第五十条 “……侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……不得强迫任何人证实自己有罪。……”规定的沉默权,夏霖拒绝说出做投资生意的具体内容是其法定固有权利;如果依侦查机关的逻辑,不仅可以认定夏霖涉嫌诈骗从而立案,还可以认定他涉嫌贩毒(怀疑其借款后贩毒)、走私(怀疑其借款后走私)、非法买卖枪支(怀疑其借款后非法买卖枪支)等而立案,由此看来侦查机关对夏霖还是手下留情了?!
综上,有充分证据证明本案系 有关专案组 基于夏霖的执业行为和政治观点而非法立案追诉夏霖, 先以涉嫌“赌博罪”刑拘夏霖,后在赌博案中发现夏霖的经济财务往来,认定其涉嫌“诈骗”,纯系有罪推定,属于以合法的立案形式掩盖对夏霖非法追诉的目的。
侦查机关的行为有违《中华人民共和国宪法》第三十三条 第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”、《世界人权宣言》第一条“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。”、第二条“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。……”第七条“法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”及《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条“所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基於种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产,出生或其他身分等任何理由的歧视。”等国际人权宪章、公约规定的平等保护原则;本案对夏霖刑事立案调查是非法的。
在此需要强调的是,《世界人权宣言》通过时,中华人民共和国尚未成立,当时的中国政府投了赞成票(无任何国家投反对票)。1970年代,中华人民共和国恢复在联合国的合法席位;作为联合国会员国和安理会常任理事国,我国应当毫无保留的继承、遵守和厉行《世界人权宣言》的规定、原则和精神,没有任何理由反对或无视一个因其反动统治而被推翻的政府(见宪法序言,“一九四九年,……中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人”)签署的对作为国家主人的人民有利的,具有国际强行法效力的国际人权宪章。我国已经签署《公民权利和政治权利国际公约》历时十八年之久,至今尚未批准;虽然该《公约》尚未对中国政府产生法律约束力,但是,根据通常的国际法原则,作为条约签署国,有义务为条约的批准做准备,在此准备期间,政府的行为不得与条约的原则和精神相背离。
二、本案侦查阶段存在严重违法行为
(一)自夏霖被羁押后的三个多月,夏霖亲属委托的律师要求会见夏霖,遭到非法拒绝和阻止;有关公安机关的行为,违反了《刑诉法》第三十七条第一款“ 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。……”、第二款“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。”的规定,不仅剥夺了夏霖获得律师辩护的权利,而且也侵害了其辩护律师依法执业的权利;这正反映出有关部门对夏霖立案侦查事实及法律依据不足,色厉内荏的违法本质。
(二)据夏霖当庭讲,本案侦查阶段其遭受了疲劳审讯、强光照射、反手背铐等非法待遇。该行为,违反了《联合国反酷刑公约》(全称为《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,1988年11月3日在中国生效)第一条第一款“就本公约而言,“酷刑”係指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内”、第十五条“每一缔约国应确保在任何诉讼程式中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据,但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据”的规定,辩护人有理由怀疑本案其它在押的被害人、证人如罗某昆、罗某仲、陈利某、周某某,也遭受了类似处遇,以至于他们做出对夏霖不利的虚假陈述。
三、本案审判阶段存在重大程序违法
(一)法庭拒绝辩护人调取相关证据、启动非法证据排除程序的请求,显属不当
开庭之前,辩护人向法庭提交了《启动非法证据排除程序申请书》,理由是:①“徐某某于2015年6月25日书写的《关于夏霖向我借款的情况说明》并提交给了北京市人民检察院第二分院;徐某某声明当时在被羁押的情况下受到了威胁和诱导以及压力;故辩护人有理由相信现移送法院的在人身受到羁押的情况做出的相关证人证言和受害人陈述也是受到了威胁和诱导以及压力情况做出的,对其真实性存疑!”;要求排除 罗某仲、罗某昆、周某某、陈利某、郭玉闪、徐某某 等人在侦查机关所做的言词证据,并附有相关证据(复印件);②如前所述,辩护人认为,本案对夏霖刑事立案调查是非法的,故,调查所获的包括前述被害人陈述和证人证言在内的所有言辞证据、所有书证等证据都是非法的,均应予以排除。
同时辩护人也请求调取相关上述徐某某曾经交给公诉机关的证据;在庭前会议上,辩护人又重申了这一请求,但是法庭并没有给予被告人、辩护人充分陈述非法证据排除事实理由的机会,也没有做出启动排除非法证据程序的决定;
庭审时,辩护人请求涉及非法证据排除的证人(郭玉闪、徐某某、浦志强)出庭被拒绝,请求调取证明非法证据排除线索的相关证据(徐某某的证言)也被拒绝。有的证人被公安机关控制(郭玉闪、浦志强),有的证人在法院门口等待(徐某某),也不被允许到庭作证。这直接违反了庭审的直接言词原则。
法庭拒绝给予辩护人当庭提交涉及非法证据排除的书面证人证言即《郭玉闪证词》的机会,并将辩护人认为有利于非法证据排除的该证据当庭拒绝质证;庭审自始至终没有启动非法证据排除程序,也没有示明理由。法庭的行为违反了最高人民法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2010〕20号)第五条第一款的规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查”、《刑诉法》第五十六条第二款“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。……”、《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称刑诉法解释)第一百条第一、二款“法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭应当进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继续法庭审理。…… 对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。”之规定。
(二)本案延期理由没有及时告知被告人及辩护人,亦属不当
本案由诉至法院已经超过六个月,直到今天方开庭审理,何时延期,基于何种理由延期,至今被告人、辩护人没有收到任何告知。根据《刑诉法》第二百零二条第一款“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十六条规定情形之一的,经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。”的规定,本案在法定时间内根本没有开庭的情况下,是如何得出本案符合《刑诉法》延期规定的延期情形的?
(三)夏霖依法申请检察官回避被法庭无视而驳回,无法律依据
庭审之前,辩护人向法庭提出了需要调取本案审查批准逮捕及审查起诉阶段,公诉机关对夏霖的《讯问笔录》和夏霖的有关控告材料;庭前会议时,夏霖也提出了同样的请求。但庭审时,公诉机关并没有将该证据提交给法庭;夏霖认为检察官没有尽到其职责并有玩忽职守嫌疑,依据《刑诉法》第二十八条“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:……(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”的规定,要求出庭的刘检察官回避。
依《刑诉法》第三十条第一款“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;……”的规定,本案应当休庭后报请检察长来决定刘检察官是否回避;但是法庭并没有依法定程序处理,径行驳回夏霖的回避请求;同时法庭也剥夺了夏霖依《刑诉法》第三十条第三款“对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次”的规定所享有的复议权。
(四)本案关键证人、被害人未出庭作证不符合法律规定,不利于查明事实
除了前述涉及非法证据排除的证人外,辩护人在庭前会议时向法院提出了要求控方证人(周某某、陈利某、钟某某)、辩方证人(罗某昆)、被害人(罗某仲、陈某某)出庭作证的请求。法院在被告人及辩护人对本案证人证言及被害人陈述有根本异议的情况下(被告人零口供,辩护人提出非法证据排除请求),没有正当理由,驳回了辩护人的申请。
法院不准许证人出庭作证的做法不符合《刑诉法》第五十九条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。……”、第一百八十七条:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。……”的规定,公诉机关应当承担举证不能的责任。
法庭以法律没有规定辩护人申请被害人出庭的规定为由,而驳回辩护人要求被害人出庭的请求。辩护人认为其理由不充分,虽然法律没有直接规定辩护人申请被害人出庭的权利,但是《刑诉法》第一百八十二条第三款“人民法院确定开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。……”规定了法院传唤包括被害人在内的当事人出庭的义务。据《刑诉法解释》第一百八十八条“被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭,不影响开庭审理的,人民法院可以开庭审理。”的规定,被害人虽可以不到庭,但前提是不影响开庭,又根据该解释第二百条 “经审判长准许,控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。”的规定,被告人、辩护人有向被害人发问权利,被告人及辩护人对本案被害人陈述有根本异议,被害人不出庭已经影响到开庭审理,公诉机关应当承担举证不能的责任。
法庭变相剥夺了辩护人和被告人对本案证人、被害人或当庭进行个别询问或对质的权利,严重违背了“直接言辞原则”,使得庭审几乎变成为书面审理(公诉人、合议庭均没有向被告人发问)。
(五)辩护人当庭提交新证据并要求质证,被非法拒绝
辩护人当庭提交庭审前一天(2016年6月16日)刚刚取得的《郭玉闪证词》,法庭以没有提前五天交到法庭为由,拒绝接受,这种做法既没有法律依据,也违背基本生活常识,昨天形成的证据如何在五天前提交。
根据《刑诉法解释》第二百二十一条“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据,辩护方提出异议的,审判长应当要求公诉人说明理由;理由成立并确有出示必要的,应当准许。 辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的,法庭可以宣布休庭,并确定准备辩护的时间。 辩护方申请出示开庭前未提交的证据,参照适用前两款的规定。”的规定,法庭无权拒绝律师提交的新证据。
在此需要强调的是,郭玉闪的证人证言是否应采信并在本案中作为夏霖无罪或罪轻的证据使用在所不论,但法庭既拒绝郭玉闪出庭作证,又拒绝接受其书面证言,没有任何合理的理由,其中立性令人质疑!
(六)审判长对被告人、辩护人的辩论发言时间进行限制没有任何法律及法理依据,控辩双方权利对等不能曲解为发言时间同等
公诉人发表公诉词完毕后,审判长当庭计时,并裁示:公诉人发言九分钟,被告人及辩护人分别发言也不能超过九分钟。
辩护人认为,①审判长事先设定被告人、辩护人的辩护发言时间,没有任何法律依据;②因为法律规定首先由公诉人发表公诉词,这种做法实际上就造成了公诉人在控制被告人及辩护人的发言时间(幸亏控方发言九分钟,如果公诉人只说一句话“要求法庭从严惩处被告人”,可能只有几秒的时间,被告人、辩护人怎么进行辩护?);③从法理上讲,审判长的上述做法已构成对被告人及辩护人行使辩护权的侵害;④辩控双方依据的事实、法律,论辩立场可能是截然不同的,其发言时间也必然不能等同;相对于被告人来说,公诉机关显然是强势一方,把强势一方的发言时间与被告人、辩护人的发言时间等同,貌似公平而实质上是不公平的。
第二部分从本案的事实看,夏霖的行为不构成诈骗罪
四、本案夏霖欠款的性质应当界定为民间借贷
现有证据证明,夏霖与《起诉书》认定的所谓受害人之间,确实存在债权债务(欠款)关系,但情形不一:①与罗某仲及陈某某之间形成的是民间商事借贷关系;②与方某某、王某某形成的是朋友之间的借款关系。就辩护人了解的具体事实是:
(一)关于夏霖与罗某仲借贷的具体情形为:
1、罗召奎和夏霖之间签订了两份合同,借款总计145万元,但是银行记录显示罗召奎转账给夏霖的金额为45万元(夏霖曾经有过还款)。被拘留前,夏霖和罗召奎签订了债权展期的承诺书,其借款金额又发生了变化。夏霖大部分借款由陈利某做担保人。
2、公诉机关并没有陈利某无担保能力的充分证据,陈利某自始至终认可其担保行为,并坚称其有能力向朋友借贷筹集款项为夏霖债务履行担保责任。
3、罗某仲在案发前虽向夏霖追索过欠款,但又达成新的合意:“在2014年11月10日之前,夏霖归还罗某仲40%,并以其相关权益作为担保,余款借期延续三个月”(夏霖向罗某仲出具的“承诺书”约定),该借款根本没有届满还款期限。
4、夏霖向罗某仲借款的利率较高,超过法律保护和认可范围。
5、夏霖与罗某仲之间书面借款协议、夏霖向罗某仲出具的“承诺书”,均没有约定借款用途,这也符合民间借贷的行业惯例。夏霖坚称其没有向罗某仲说过法院拍卖房产的事。
6、夏霖以前向罗某仲借过款,均已按时偿还。
(二)关于夏霖与陈某某的北京某投资管理有限公司借贷的具体情形为:
1、夏霖曾经向陈某某的小贷公司借过钱,且已还清。
2、虽然本次借贷协议约定320万元借款数额,夏霖实际用款300万余元,利息提前扣除,这是民间借贷的行业惯例。
3、案发前,夏霖归还陈刑天120多万元;案发后,夏霖的妻子代夏霖归还陈某某款项20万元,并将其一处住房交给陈某某由其出租,将租金折抵借款。
4、陈某某在夏霖因被羁押从而还款不能的情况下,已于2014年11月15日向法院提起民事起诉。
5、夏霖和陈某某从没有约定借款用途,也从没有提起过投资的事。借款前,夏霖向陈某某出示过其房产证复印件,并表明自己在本单位的合伙人身份,以证明自己的资信。
6、夏霖曾与陈某某口头约定,其借款到期后,可以继续给付利息自动延期。
(三)关于夏霖与王某某之间借款的具体情形为:
1、夏霖和王某某是朋友关系;
2、被羁押之前,夏霖已经归还了王某某部分欠款;
3、在2015年3月19日侦查机关给王某某做了第一次《询问笔录》近八个月后,王某某2015年11月上旬出具了书面证言,称自己和夏霖之间钱数往来纯属民事行为,明确提出不予控告夏霖。
4、王某某一再提到借款的原因之一就是其老朋友黄某某介绍认识的夏霖,借款时看黄某某的面子,这实际上是一种间接担保(黄某某在借据上以见证人的身份签字)。
5、夏霖当庭称,其与黄某某朋友关系密切,如果还不上王某某的钱,其向黄借钱还王某某,他一定会慷慨解囊。
(四)关于夏霖与方某某之间借款的具体情形为:
1、夏霖和方某某是多年的朋友关系;
2、在2015年1月12日侦查机关给方某某做了第一次《询问笔录》近一年之后,方某某于2015年12月30日出具了书面证言,认为自己和夏霖之间借款纯属民间借贷关系。
综上,辩护人认为:夏霖借款的性质应当界定为“民间借贷”而不是“诈骗”。
五、本案现有证据难以认定夏霖有诈骗的犯罪故意和目的
诈骗罪的主观方面表现为虚构或隐瞒事实的直接故意并具有非法占有公私财物的目的,辩护人认为,现有证据不能证明夏霖有《起诉书》指控的诈骗的目的和故意,具体为:
(一)公诉机关并无充分的证据证明夏霖借款是用于归还赌债
1、关于赌债的指控,只有周某某关于夏霖参加赌球的证言(如前所述,该证言因有诱证、指证胁迫之嫌应当依法作为非法证据排除),并无夏霖的说法相印证,也没有其他证人证言相印证;本案并没有夏霖网上赌球的网络账户、赌球输赢数额的电子数据证据等客观证据与周某某的说法相印证。
在此需要强调的是,公诉机关提交法庭的对夏霖电子设备进行鉴定的《司法鉴定检验报告书》,没有明确的夏霖赌球的账户资料和赌球具体时间、输赢数额,且是北京市公安局于2014年11月18日委托的,鉴定理由是赌博案,而不是诈骗案;当时本案的办案机构是 北京市公安局朝阳分局,北京市公安局无权启动鉴定程序;如前所述,本案于2014年12月3日才移送北京市公安局预审总队办理的;故该鉴定因为程序违法而无效。
2、夏霖当庭解释了其借款的去向:其与杨某某(夏霖四川成都的远方亲戚兼朋友)有过合伙做生意的行为,有1300万元至1400万元资金交至杨处,一起做生意;款项有的打入杨某某本人账户,有的在成都直接交给杨,有的打入杨指定账户。
3、公诉人认为夏霖在世界杯赛事期间借款,即证明其借款用于赌博,没有任何事实及法律依据,显属于主观臆测。
4、公诉人当庭称,周某某账户和夏霖账户往来的资金,有一千万元的资金缺口,夏霖的借贷正好1000万余元,所以夏霖的借款用于归还赌债;这种说法没有事实依据
(1)周某某陈述的夏霖赌球输的钱远远少于1000万余元(没有客观证据印证,夏霖没有承认赌球),与公诉人的说法相矛盾。
(2)周某某和夏霖账户资金缺口一千万元与本案指控夏霖借贷的款项一千万元之间并无必然联系,公诉方并无证据加以证明。
①公诉机关提交法庭的《司法鉴证审计报告显示》,从2014年3月24日至7月14日期间,由夏霖账户转入周某某账户款项合计为615万元;从2014年5月7日至8月13日期间,由周某某账户转入夏霖账户款项合计为382万元,二者差额为233万元。
②夏霖向方某某借款和由夏霖账户转入周某某账户的款项;二者之间无法对应,周某某也未确认该笔款项系归还赌债,不能证明夏霖该笔借款用来归还赌债。
③ 有证据表明,夏霖从陈某某处借的款项,辗转打入周某某的账户,夏霖当庭称系杨某某指定周某某帮其转账;周某某并没有确认该笔款项系归还赌债。
④现有书证显示,2014年7月14日,夏霖就没有再给周某某转过款,其借罗某仲的钱是在8月初之后;显然,夏霖借罗某仲的款项没有证据证明打入周某某的账户,更无从证明夏霖该笔借款用来归还赌债。
(3)侦查机关起诉意见书认定夏霖还另有1000余万元借款,并没有起诉;公诉人有何依据认定周某某和夏霖账户资金缺口一千万元与没有起诉的1000余万元借款没有联系,而是与本案指控夏霖借贷的款项一千万元之间有联系;如果任有公诉机关的随意认定,那就会成为现代版的《十五贯》冤案。
(二)公诉机关也没有证据证明夏霖没有还款能力,而想把借款非法据为己有
公诉人当庭称,夏霖的银行账户余额很少,所以夏霖无还款能力,辩护人认为这种说法没有事实依据;
1、夏霖的银行账户余额不多并不能证明其没有还款能力,如果夏霖存有大笔钱,他也不可能去借贷;因为银行的存款利率远远低于夏霖的借款利率,夏霖去借贷然后只能去经营,不可能将借来的钱存在银行获取利息。
2、一个人还款能力还应考虑其资信状况及其筹集资金的能力;夏霖当庭表示,如果其无罪释放,出去后能马上归还所欠借款。
六、从刑法的谦抑原则角度看,本案不宜认定夏霖犯罪
(一)按照现代法治刑法的价值理念,刑法应当体现一种宽容的精神,这种精神给人类带来仁慈和进步,促进人类文明的发展,这种宽容的精神就是刑法的谦抑原则。
刑法的谦抑性表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能将其规定为犯罪,并处以刑罚。因此,运用刑法手段解决社会冲突应具备两个条件:一是危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。二是作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。而所谓无可避免性则指对于危害行为,如不以刑罚予以制裁,就不足以有效地维持社会秩序。依照谦抑性原则处理有关案件时,要有利于被告人,当“重罪与轻罪”界限模糊时按轻罪处理,当“罪与非罪”界限模糊时按非罪处理。
(二)具体到本案,抛开立案和有关程序的违法姑且不论,通常情况下,由借贷转化为诈骗犯罪,债权人的意思表示应当是第一考虑的要素,任何公民和法人都有对自己财产进行处分的权利。
1、如前所述,债权人并没有刑事控告或报案,也没有民事起诉,这就是公民和法人在对自己财产行使处分权,本案连起码的民事纠纷都没有产生,何来刑事责任的追究。
2、朋友之间借款,首先是信任关系和感情因素,因而利息都没有约定;民间借贷首重的是高利息,不问用途是行业惯例,高风险与高利息是相伴随的,而且法律、司法解释明确规定对高出规定的利息不予保护,法院对其高利息主张不予支持。
(三)如前所述,本案关于指控虚构事实的证据没有达到刑诉法规定的确实充分的标准,也没有排除合理怀疑;债权人所称的用途(姑且不论是否存在诱证、指证)在本案中并没有确实充分的证据予以证伪;关于指控“借款最终去向是用于归还赌债”的证据并不确实充分;而对于指控,夏霖没有自证其罪的法律义务!
综上所述,希望法庭充分考虑辩护人的意见,依法判处夏霖无罪!
结 语
尊敬的合议庭各位法官:
如前所述,现有充分的证据证明,本案立案程序属于以合法的形式掩盖对夏霖非法追诉的目的;因夏霖办理人权案件及其所持的政治观点而受到非法恶意追诉,有违宪法的平等保护原则;本案从侦查到审判,存在严重的程序违法;本辩护人也如同夏霖一样办理了一些人权案件,对夏霖的遭遇感同身受,如临深渊如履薄冰;但辩护人坚信,在这片土地上,法治的潮流浩浩荡荡,任何逆潮流而动者,无异于螳臂当车!
鉴于本案的特殊背景,合议庭虽审理本案,但可能不是本案的最后具体决策者,作为手握公器的各级司法官员,其决策和判决的一言一词,事关公民的自由、财产甚至生命,历史法律文化中的“驷马之门”的历史典故,现代法治背景下的“一厘米主权”的基本底线,不可不察!
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